【典型案例】

孫某，B縣某建筑企業(yè)負(fù)責(zé)人；李某，B縣縣委書記。孫某想獲得該縣某產(chǎn)業(yè)扶貧建設(shè)項(xiàng)目，向李某提出請托并向其行賄100萬元。在李某授意下，建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)書基本按孫某企業(yè)的資質(zhì)定制，后孫某企業(yè)順利中標(biāo)該建設(shè)項(xiàng)目，合同金額3500萬元，工期一年。后經(jīng)專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，用于項(xiàng)目建設(shè)的合理支出為2750萬元。

　　【分歧意見】

對于案例中孫某獲得的不正當(dāng)利益，是否應(yīng)予追繳以及如何追繳在實(shí)踐中存在一定爭議。

第一種意見認(rèn)為：孫某雖然在爭取項(xiàng)目過程中對公職人員行賄，獲得了一定的機(jī)會(huì)或競爭優(yōu)勢，但其獲得收益主要是靠其后合法的項(xiàng)目建設(shè)行為，其行賄行為與獲利之間并無直接關(guān)系，因此，對于孫某在該項(xiàng)目中的獲利不應(yīng)追繳。

第二種意見認(rèn)為：雖然孫某的獲利是靠合法項(xiàng)目建設(shè)產(chǎn)生，然而該項(xiàng)目建設(shè)的機(jī)會(huì)是通過行賄獲得，沒有行賄獲得的機(jī)會(huì)，就不可能有后面的巨額所得，項(xiàng)目建設(shè)行為只是一個(gè)中間介入的促進(jìn)利益實(shí)現(xiàn)的因素，并不會(huì)阻卻行賄行為與違法所得之間的因果關(guān)系，所以對于孫某在該項(xiàng)目中的獲利應(yīng)全部予以追繳。

第三種意見認(rèn)為：根據(jù)“任何人不因不法行為獲利”原則，對孫某在該項(xiàng)目中的獲利應(yīng)予追繳，但在追繳數(shù)額方面，應(yīng)當(dāng)扣除直接用于該項(xiàng)目建設(shè)的合理支出及該支出的同期銀行存款利息。

　　【評析意見】

　　筆者贊同第三種意見。

本案爭議的焦點(diǎn)在于，通過行賄手段獲得機(jī)會(huì)或競爭優(yōu)勢，后來又通過合法途徑取得的利益是否可以作為不正當(dāng)利益予以追繳。筆者認(rèn)為，可以從“不正當(dāng)利益”表現(xiàn)形式、行為本質(zhì)及社會(huì)公平正義三個(gè)維度分析。

　　一、從“不正當(dāng)利益”的表現(xiàn)形式分析

何為不正當(dāng)利益？2008年“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條規(guī)定：在行賄犯罪中，“謀取不正當(dāng)利益”，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動(dòng)中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財(cái)物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于“謀取不正當(dāng)利益”。據(jù)此，可以將不正當(dāng)利益分為兩大類：一類是從法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定中能夠找到不正當(dāng)依據(jù)的利益，另一類是發(fā)生在競爭性商業(yè)活動(dòng)中謀取的不公平利益。本案顯然屬于發(fā)生在競爭性商業(yè)活動(dòng)中謀取不公平利益。

　　二、從是否具備“直接性”的角度判斷

對違法所得進(jìn)行追繳的前提是行為人通過其行賄行為直接獲得了切實(shí)的利益。若行賄行為和取得利益之間沒有其他中間環(huán)節(jié)，直接性的認(rèn)定便沒有問題。但在實(shí)踐中，利益的獲得往往比較復(fù)雜，很多時(shí)候表現(xiàn)出“多因一果”的現(xiàn)象。此時(shí)，需要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，判斷行賄行為是否為導(dǎo)致利益獲得的最根本因素，為我們追繳通過行賄獲得不正當(dāng)利益提供堅(jiān)強(qiáng)證據(jù)支撐。本案中，孫某通過行賄獲得承接工程項(xiàng)目的機(jī)會(huì)，其最后利益的實(shí)現(xiàn)雖然包括孫某企業(yè)資質(zhì)、施工能力、勞務(wù)付出和質(zhì)量驗(yàn)收等，但是若不能承接到項(xiàng)目，一切獲利便無從談起。在此，行賄對于利益的獲得就顯得尤為關(guān)鍵，直接性的因果關(guān)系在這里不言而喻。所以筆者認(rèn)為，只要該利益在行賄行為當(dāng)時(shí)具有實(shí)現(xiàn)可能性及預(yù)見可能性，后期也合乎常理地獲得了現(xiàn)實(shí)化的利益，中間介入的其他合法行為，并不影響行賄行為與違法所得之間因果關(guān)系直接性的認(rèn)定。

　　三、從維護(hù)社會(huì)公平正義的維度推導(dǎo)

行賄行為直接破壞市場經(jīng)濟(jì)機(jī)會(huì)平等原則，造成“劣幣驅(qū)逐良幣”和畸形壟斷，損害公權(quán)力的廉潔性和公平正義的價(jià)值理念。因此行賄者理應(yīng)受到應(yīng)有的懲罰。然而，案發(fā)后，其行賄所得的機(jī)會(huì)和競爭優(yōu)勢已被利用完畢，不具備恢復(fù)原狀的現(xiàn)實(shí)可能性，倘若不對其利用該機(jī)會(huì)和競爭優(yōu)勢開展經(jīng)營活動(dòng)獲取的利益予以剝奪，絕大多數(shù)行賄行為將得不到真正處置，與社會(huì)公平正義理念相背離。因此，在案件查辦過程中，不僅要對行賄直接所得不正當(dāng)利益予以剝奪，還應(yīng)該對行賄間接所得不正當(dāng)利益予以剝奪。

此外，在確定不正當(dāng)利益應(yīng)予追繳的前提下，應(yīng)進(jìn)一步明確追繳范圍。對于孫某在項(xiàng)目建設(shè)中獲得的不正當(dāng)利益，可參照原國家工商行政管理總局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》中第二條關(guān)于“以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動(dòng)的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為違法所得”的規(guī)定予以處理。本案中，經(jīng)委托專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)對項(xiàng)目建設(shè)的合理支出進(jìn)行鑒定，并扣除支出的同期銀行存款利息50萬元，最終追繳孫某700萬元。

來源：中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站

審核：熊毅

編輯：攀西商界網(wǎng)新聞資訊中心